中国电商“618”年中大促终于在纷纷扰扰中落下帷幕。
在先后经历了快递公司集体调高派单费、顺丰与菜鸟互相拉黑后，“双十一”购物节的发明者阿里巴巴通过天猫平台宣称以100亿回馈消费者，同时迫使商户“二选一”站队。而作为“618”购物节的发明者，京东则采取锁死商家后台、要求商户在促销期间维持全网最低价，甚至强拉商户进入促销会场的方式严防死守。
有些枕戈待旦备战“618”的消费者可能确实通过这次促销活动获得了一些实惠，同时也难免为了凑单而多买了并不急需的商品“囤着”。真正获益的还是“618”销售业绩公布后，股价分别上扬4.2%和3%的京东和阿里巴巴，市值分别上涨了近20亿美元和100亿美元。这自然也会让那些默默购买了相关股票期权的投机者着实狠赚了一把。
考虑到“刷单”、“锁单”等电商领域常见的现象，电商寡头在“618”期间的销售业绩也许有水分，由此而推高的股价也会回落。但是，消费者通过使用支付宝花呗、京东白条为寡头拓展金融业务的贡献是实实在在的，通过网购而给京东、阿里巴巴菜鸟网络等物流寡头提供的信息数据也是真真切切的。相比之下，许多商户被动地卷入这一场促销之中，蚀本参战，让利不少。
然而，在电商平台寡头面前，这些商户却很难得到法律的救济。2015年10月1日生效的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》自身没有关于处罚违规者的规定，能够直接提供给商户对抗电商平台不合理行为的法律救济很少。因此，普通商户如果需要维权，还是需要依据《反垄断法》和《反不正当竞争法》。
2017年6月16日，北京，京东联合摩拜单车，将“京东618购物节”的广告以墙体涂鸦形式制作，手绘在了798艺术区的大片墙体上。 视觉中国 图
拖沓：浙江省工商局20个月未破京东举报阿里巴巴案
2015年11月3日，京东就曾依据《反垄断法》，实名向工商总局举报——本部位于浙江杭州的——阿里巴巴，主张后者在集中促销期间要求入驻商户二选一的做法违反了《反垄断法》，涉嫌滥用市场支配地位。两天后，该举报被工商总局正式受理，并交予浙江省工商局做进一步的调查和处理(《京东举报阿里：国家工商总局已受理》)。
虽然，笔者2015年11月5日在澎湃新闻网发表《京东举报阿里巴巴的法律盲区》一文论证了阿里巴巴在电商领域尚不具有市场支配地位，并建议工商总局完善有关纵向限制竞争协议的规定规制商业活动常见的排他协议，引导企业合规。但20个月过去了，对2016年纳税238亿元人民币的阿里巴巴涉嫌违反《反垄断法》的调查究竟进行得如何了，浙江省工商局始终未能披露。而从2017年3月20-24日中欧竞争政策周的议题来看，规制上下游企业间限制竞争协议的《反垄断法》配套规则——在该法颁布近十年后的今天——仍处在调研阶段。
观望：发改委系统对电商“最惠条款”观之不查
无独有偶，依据国务院的分工，国家发改委及地方发改委系统反垄断执法机构在查处涉及价格的限制竞争行为时也还从未涉及到互联网企业。
实际上，电商行业长期存在着很可能产生限制竞争效果的所谓“最惠条款”，也就是平台电商要求入驻商户必须确保在该平台上销售的产品价格是全网最低价，不能高于在其他平台上的报价。在今年“618”促销中，天猫被曝通过向部分商户施压，加大在天猫平台的促销力度，或者抬高在京东平台上同款产品的报价。这让京东在“618”前夕措手不及，所以再次祭出锁死相关商户后台报价和库存的反制措施。同时，还有媒体报道，京东要求相关商户将价格维持在与天猫平台参与促销活动后的最低报价水平。而这种上下游企业间签署的“最惠条款”本身就具有限制竞争效果，会产生排挤其他平台竞争的效果。表面上是天猫与京东之间借助“最惠条款”开展促销大战，实则也会影响其他份额较低的电商平台借助这些商户的更低报价来吸引消费者。最终难免再次导致“行业老大与老二掐架，但老三死了”的现象。
上述这类平台电商对入驻商户维持在平台上给出全网最低报价的“最惠条款”并非是国内的新发明。早在京东上市前与苏宁、国美上演2012年“815价格战”时，各大电商平台就已要求合作伙伴签订了这样的“最惠条款”。这导致一些厂家不得不通过把同一产品编为不同型号，分别投放到不同电商平台上差别定价，来避免违反这些电商平台要求商户接受的“最惠条款”。而同期，以德国为代表的欧盟国家、澳大利亚等则已经先后开始调查在线旅游服务平台HRS、Booking的这类“最惠条款”展开调查，并要求市场份额领先的OTA寡头放弃“最惠条款”，保护相关市场有效竞争。
另外，这种电商平台与商户的最惠条款还容易给处于竞争关系的商户相互串谋价格的提供便利。2013年被美国法院判罚4亿5千万美元的苹果电子书案就属于这样的情况。在该案中，苹果商店作为电子书销售平台促成了电子书出版社达成价格卡特尔，并可以借助“最惠条款”的落实来观察和约束卡特尔参与者的背离行为。
换言之，以“618”促销期间为例，当某一商户A观察到其竞争对手B在某一平台电商的报价后，只要平台电商对商户A和B有全网最低价的“最惠”要求，那么商户A就可以参照竞争对手B的报价来协同定价。这样会最终限制商户A与B在各平台电商上开展降价促销的幅度，彻底排除A与B通过各电商平台开展游击式降价竞争的可能性。
2015年10月20日举行的中欧竞争政策周上，就已有荷兰与意大利的竞争执法机构向中国反垄断执法机构介绍了相关案例。国内律师界也对此类行为的合法性高度关注，例如高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇律师就在2017年3月出版的《知识产权与竞争法研究》第三卷对此类限制竞争行为的法律适用进行了分析参见。但是，至今国家发改委还未公开对用户广泛的电商领域、在线票务与酒店预订平台领域普遍存在的这类报价“最惠条款”进行过调查。
2017年2月天津市发展改革委印发的《天津市2017年价格监管与反垄断工作要点》中也只是表示：“加强对互联网等新经济领域竞争问题研究。”由此可见国家发改委，以及协调反垄断执法工作的国务院反垄断委员会，都没有对地方发改委系统反垄断执法机构对互联网等新经济领域的反垄断执法工作提出任何硬性要求，或者列为2017年的执法重点，而是仍旧停留在“作壁上观”，“等一等”、“看一看”、“研究研究”的观望阶段。
不会在6月二次审议的《反不正当竞争法修订草案》
1993年12月1日起施行，24年都没有与时俱进地修改过一次的《反不正当竞争法》，早已适应不了过去20年如热带丛林一般蓬勃发展的中国互联网经济。
直到2017年2月22日，由工商总局组织起草，由国务院讨论通过的《反不正当竞争法(修订草案)》才正式提交给全国人大常委会一读审议，并正式向全社会公开征求意见。4个月过去了，仅仅通过人大网这一个渠道对该草案提出反馈意见的就有465人次累计1521条意见。而所有被收集到的各界反馈意见本身至今并向社会公开。(笔者的主要反馈意见参见《<反不正当竞争法>修订的四重两难》，2017年3月30日载于智合法律新媒体)
而根据2017年6月15日公布的十二届全国人大常委会第九十六次委员长会议决定，2017年6月22日至27日全国人大常委会将不会二次审议《反不正当竞争法(修订草案)》，也无法借此回应近期社会各界和广大媒体——对于阿里巴巴和京东涉嫌不正当竞争——的关注。
那么，《反不正当竞争法(修订草案)》是否足以规制互联网业的不正当竞争行为?
目前，《反不正当竞争法(修订草案)》中直接涉及互联网经济的只有第十四条。根据该条规定：
“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择,干扰其他经营者正常经营的行为：
(一)未经同意,在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接,强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务;
(三)干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行;
(四)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”
上述规定主要是针对国内搜索引擎业务、安全软件业务中曾出现的恶性竞争行为，例如：奇虎360诉百度强制转跳案，百度诉奇虎360插标案，2010年“3Q大战”期间奇虎360对腾讯QQ广告业务的屏蔽，腾讯通过技术手段使QQ与奇虎360软件不兼容进而迫使用户“二选一”等。
但是，上述规定很难解决电商行业涉嫌不正当竞争的纠纷。
而在工商总局2016年3月提交给国务院审议的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条中曾有过关于滥用相对优势地位行为的规定，将互联网业具有相对优势地位，却又难以依据《反垄断法》禁止滥用市场支配地位的规定予以规制的企业纳入《反不正当竞争法》的规制范畴。
但是该规定最终并没有通过国务院的讨论审议，没能出现在提交给全国人大常委的《反不正当竞争法(修订草案)》中，也没有说明任何理由，或替代的解决方案。
根据没有被国务院审议通过的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条第二款，“在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者”时，就会被视作具有相对优势地位。而依据该规定第一款，经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：
(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;
(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;
(三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;
(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;
(五)附加其他不合理的交易条件。
虽然工商总局提交的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条并非专门针对互联网业，但是该规定所涉及的争议行为在互联网业确实常见多发，且至今也还没有任何一个中国互联网企业因为这类争议行为而被我国反垄断执法机构公开处罚过一次。
但是，对于工商系统适用反不正当竞争法规制滥用相对优势地位行为，互联网企业却如临大敌，出乎意料地团结一致，异口同声地集体反对。
根据中国法院网2016年3月26日转载《法制日报》记者万学忠的报道《反不正当竞争法修订 拟禁滥用优势地位》，“互联网领军企业在京东集团召开研讨会，对修订草案中有关规制互联网竞争行为的条款，表达了不同意见。异议集中在草案第6条有关禁止滥用相对优势地位的规定。”
“‘相对优势地位，缺少定量判断标准，主观性太强，很容易产生分歧。’京东集团法律研究中心主任丁道勤说。”
于2014年告别任职多年的商务部反垄断局，旋即成为腾讯公共事务部总监的崔书锋博士则担忧：“(《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》对滥用相对优势地位企业的)处罚力度比滥用垄断地位还重，这违反了过罚相当原则。反垄断法对恶性的垄断行为，罚款才是上一年度销售额的1%至10%。”然而，事实上，《反垄断法》第四十六条本身规定除了罚款以外，还明文规定应没收违法所得，但至今只有少数违法者被发改委和工商系统反垄断执法者没收过违法所得，且罚款计算也往往是以违法行为所涉营业额为基数，而非像欧盟一样以违法者所属集团全球营业额为基数。这导致该法生效近9年，仍难以对所谓“恶性的垄断行为”形成真正意义上的惩戒与威慑，美国医疗器械巨头美敦力、上汽与美国通用汽车的合资企业纷纷在2016年被曝仍在从事违反《反垄断法》的行为(相关讨论参见笔者：《对电力国企价格垄断能否“法外开恩”》，2017年5月25日载澎湃新闻网)。
另外，根据记者万学忠的这篇报道，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学时建中教授认为：规范相对优势地位是必要的，但是应由反垄断法规制。“与会的百度、新浪、搜狗等互联网领军企业代表也表达了相同观点。”
2016年4月19日，习近平总书记曾在网信工作座谈会上的讲话中提及：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。”可见中央非常了解，关心，并且重视“我国互联网市场恶性竞争、滥用市场支配地位等情况”的。
但是，无论是在国务院2016年12月22日审议通过剔除有关滥用相对优势地位条款的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》之前，还是在2017年2月22日送交全国人大常委一次审议《反不正当竞争法(修订草案)》期间，甚至截至2017年“618”电商年中大促销落幕，商务部、国家发改委、工商总局三大反垄断执法机构，以及负责协调三者执法、拟定竞争政策、开展行业调查的国务院反垄断委员会，都没有依据《反垄断法》，公布任何有关规制滥用相对优势地位行为的规定草案或立法计划、行业调研报告，也没有再依据该法对任何一家中国互联网企业的限制竞争行为立案调查。
这难免让人担忧：无论是《反不正当竞争法(修订草案)》第十四条，还是《反垄断法》的规定，恐怕都无法规制2016年4月19日，习近平总书记曾在网信工作座谈会上的讲话中提及的“我国互联网市场恶性竞争、滥用市场支配地位等情况”，例如“618”电商热战中的相关争议。
纠结的《反不正当竞争法》一般条款
除了《反不正当竞争法》通过具体规定对明列禁止的不正当竞争行为进行规制外，我国立法者还效仿德国《反不正当竞争法》，在我国《反不正当竞争法》第二条设置了抽象的一般条款，以便能够对伴随经济的发展而花样翻新的不正当竞争行为进行兜底性地规范。
现行《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款分别规定：
“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
全国人大常委公布的《反不正当竞争法(修订草案)》第二条第二款则对现行《反不正当竞争法》第二条第二款进行了细化，规定：
“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”
但是，无论是现行规定，还是《反不正当竞争法(修订草案)》第二条的新规定对“不正当竞争行为”这个概念的界定都非常抽象，而且后者还加入了“以不正当手段”一词，使“不正当竞争行为”的概念出现了循环定义的逻辑问题。
而纵览《反不正当竞争法》修订稿中明确列举的不正当竞争行为，除了本应单独立法规范的商业秘密保护外，误导性地宣传与包装与装潢、商标使用、商业贿赂、奖励畸高或涉嫌欺诈促销、强制搭售、商业诋毁、互联网企业实施的强制跳转、限制兼容、干扰用户使用他人产品或服务……都属于“通过误导、利诱、欺诈、胁迫的方式影响交易相对人经济决策的行为，妨碍竞争这一市场内生秩序发挥资源优化配置的基础性作用”。
因此，如果能把不正当竞争行为的行为要件、后果要件更准确地描述为“通过误导、利诱、欺诈、胁迫的方式”、“影响交易相对人经济决策”，并明确《反不正当竞争法》的立法目的是“保障市场发挥资源优化配置的决定性作用”，则可以提高《反不正当竞争法》一般条款的可适用性和确定性。只有这样，执法机构才可能敢于适用一般条款来积极主动地认定新型不正当竞争行为，与时俱进地担负起市场监管职责，保护竞争秩序本身，最终促使经营者更合理地预见其经营行为的法律后果。
如上地完善《反不正当竞争法》对“不正当竞争行为”的定义，同时赋予工商总局可以独立于国务院其他组成机构，直接基于该定义适用《反不正当竞争法》一般条款来规制新出现的不正当竞争行为，那么“618”年中大促期间京东锁死商户后台报价与库存，天猫以降权等措施胁迫商户在促销期间“二选一”，就都可以因为存在胁迫、误导或利诱，影响交易相对人或消费者的交易决策，而被及时认定为构成不正当竞争行为，并予以及时叫停了。而这并不影响电商寡头们依法通过行政复议或行政诉讼提出抗辩理由，主张法律救济，最终通过法律程序推动《反不正当竞争法》一般条款适用的完善。
中国电商“618”年中大促，又一次在恶性竞争的喧嚣中落下帷幕，但改变我国互联网经济丛林法则的《反不正当竞争法》修订与《反垄断法》完善，却仍刚刚拉开序幕。究竟相关立法、执法工作走向如何，对我国互联网经济走出恶性竞争、滥用优势地位或支配地位纷扰频仍的现状将有何影响，仍需要通过我国互联网经济的广大参与者自己来推动。
伏尔泰曾说过：“要在这个世界获得成功就必须坚持到底，剑至死都不能离手。”而对中国广大中小企业、网商、甚至互联网寡头而言，坚定地推进法治，支持《反不正当竞争法》与《反垄断法》不断完善，才能真正拥有在互联网经济的热带丛林中得以自保的利剑。
