康永恒：內蒙古自治區資深法學法律專家、民建中央委員、民建內蒙古自治區委員會專職副主委，自治區政協副秘書長、常委
中國法學專家康永恒 研究“判例法”探索
--專訪資深法學法律專家 民建副主委康永恒
【香港商報網訊】本報記者王思娜 王一偉報道:2016年3月1日本報記者專訪了內蒙古資深法學專家，民建副主委康永恒，康永恒向記者介紹說：本人1963年2月 出生在呼和浩特市，滿族，所學專業民商法學，碩士研究生畢業。 1984年7月 參加工作，1980年9月——1984年7月，在內蒙古民族大學政史系讀書，獲得畢業證書和法學學士學位證書，1984年9月——1988年11月，在呼和浩特市土默特中學任高中政治理論課教師，1997年5月，代表呼和浩特市參加內蒙古黨委宣傳部、內蒙古團委和內蒙古電視臺聯合舉辦的“團結、熱愛、振興內蒙古——故鄉情知識競賽”，獲得團體總分第一名，被內蒙古電大作為人才引進，1988年11月——2015年，在內蒙古廣播電視大學工作。1993年5月，成為中國民主建國會會員，現任中國民主建國會內蒙古自治區委員會區委委員、工委委員，高校支部主任，參政議政委員會副主任。內蒙古政協第八委員、九、十和十一屆政協常委，內蒙政協社會法制委員會副主任，內蒙政協常年法律顧問。1996年9月——1999年7月，通過全國統考，就讀于內蒙古大學法律系民商法碩士點，獲得法學碩士研究生畢業證書和法學碩士學位。1999年7月，任內蒙古電大直屬分校法律系主任。2000年9月，任內蒙古電大直屬分校副校長兼法律系主任。2003年3月，任內蒙古廣播電視大學教務處副處長兼法律系主任。2005年1月，任內蒙古電大繼續教育學院主持行政工作的副院長，法學副教授。
康永恒講，我從事法律工作32年，一直想為咱們社會主義法治國家，添磚加瓦，讓廣大人民群眾享受到公開、公平、公正，我國社會各領域的發展都離不開法制，法治發展的成果，要能夠為廣大人民群眾所切實感受和享有，切實體現出法治為民、法治由民、法治惠民。我將我的研究“判例法”共大家們探索：
一、司法不統一現象成為我國司法制度的尷尬
中共十八屆四中全會提出全面依法治國的方略以來，司法體制的改革就成為改革的重點。統一和公正的司法,是ＷＴＯ對成員國法制的要求,而我國大量存在的“同案不同判”的現象，司法不統一現象成為整個國家司法制度的尷尬。這一現象不僅損害了當事人合法權益，還動搖了公眾對法律的信仰，引起對司法公正、法治統一的質疑，嚴重損害了法治權威，形成了“信訪不信法”的尷尬局面。同
時，由于公民、法人和其他組織的法律思想和意識不斷上升，各類案件數量直線上升，在現行司法體制下，尤其是地方和基層法院法官資源嚴重不足、地方保護主義等因素使得司法裁判質量難以提高已經成為困擾和制約依法治國基本治國方略的又一個難以克服的瓶頸。我國各類法律在立法過程中存在著原則性強、不夠細和懲罰性規定幅度太大等特點，這種司法體制給金錢案、人情案和司法擅斷等司法腐敗現象的帶來了土壤。最高人民法院和各級地方法院為了防止和克服這些司法嚴重不公現象進行了長時間指導性案例（判例法）的探索，但是由于我國大陸法體制限制，以及擔心蹈入“照搬西方判例法模式”的爭議漩渦。我國的法院在司法實踐中施行的案例指導已有多年，盡管不是判例法，但也在一定范圍和程度上也遵循過“后案遵循先例”的模式。目前中國的指導性案例并不具有強制約束力。
在我國這樣幅員遼闊、人口眾多的大國，實現立法和司法的基本目的即：讓每一個司法裁判都能夠讓當事人感受到公平和正義是一件非常困難的系統工程。我們拋開司法腐敗現象這個讓國人深惡痛絕的毒瘤不說，就“同案不同判”這一司法不統一現象就是依法治國的大忌，我們這里不要埋怨地方和基層法院法官的司法素質不高問題和地方保護主義等其他問題，我們只有找到一種可以克服司法不統一現象的司法制度設計，而這一改革設計又不與我國現行大陸法系法律制度相對抗，這確實是一個難題。
我認為大陸法系和判例法系同為治國安邦的手段并不是水火不容的，判例法系國家目前也存在大量的制定法，大陸法系國家也存在大量遵循先例的判例。為了我國依法治國方略的正確實施，我們不應當在治國安邦的手段問題上做沒有意義的爭論，關鍵在如何實現法治的基本的目的----統一和公正的司法上下工夫。在這樣的背景下，判例指導法制度就成為了一種可資參考的司法制度之一。所謂判例指導法，即基于先前法院的生效判決，在處理相同案例時，遵循先前判例適用的法理認定和法律規范。只有在法律制度上確立具有中國特色的判例指導法體系，才能逐步克服司法不統一的現象。在計算機時代典型判例非常好掌握和查詢，相同案件用一把尺子在全國范圍裁量同時可以部分解決地方和基層法院法官的司法素質不高問題、司法資源不足問題和部分司法腐敗問題等，也可以提高司法權威和整體提高我國的司法裁判水平，解決部分案件久拖不決問題，使公民、法
人和其他組織對于我國司法結果有明確的期待值。判例指導法有利于我國市場經濟的良性培育，更有利于法律的宣傳普及，可以在全社會自覺地掀起一個學習和運用法律的高潮。有利于加快在全社會形成法治例念和思維，為國家法治現代化起到一個關鍵點的撬動作用。
二、中國司法理論和實踐對判例指導法適用的探索討
中國自晚清變法以來逐漸確立了以大陸法系為主的法律體系，但案例指導仍然是一個重要的組成部分。由于我國現行的法律制度主要受大陸法系影響，強調成文法的權威性，司法的功能主要是執行法律。所以，解決上述問題的方式，主要是通過立法或者是制定成文的司法解釋來實現。不過，立法或者制定司法解釋需要較長時間，而且法律的制定修改也不能過于頻繁，否則影響司法的穩定性。
實際上在1985年之前，最高法院即通過內部“紅頭文件”的形式下發典型案例。1985年，《最高人民法院公報》對外公開發行，通過刊登具體案例指導全國審判工作。《公報》選登的案例為判決裁定已經發生法律效力的典型性案件，發布案例的程序也較嚴格，經最高法院審判委員會討論的案例才可發布，1998年之后，經最高法院主管院長同意后即可公布。公報發布案例的同時，還同時刊登裁判摘要或裁判要點，即從案件里總結出適用的法律規則和精神，“類似判例法里面的規則一樣”。此外，最高法院下屬的研究、培訓機構，以及相關業務庭和研究室也開始選編一些典型案例供下級法院參考，由于案例發布主體零散、遴選標準和程序不一，權威性和參考效力不斷弱化。而建立案例指導制度的主要動因，就是解決司法不統一問題。天津、江蘇、四川、山東、河南、福建等地高級法院和中級法院，也紛紛在本轄區內嘗試各種類型的案例指導制度。這些地方嘗試的指導性案例確認和發布主體均為該院的審判委員會，而在效力和適用方式上則各有差異，河南中原區法院的“應當參照”賦予了先例約束力，而其他多數地方都規定“只具有指導性，不具有規定性”，所用措辭則包括“指導、參考、借鑒”等。河南省高院在2008年發布的一個《關于實行指導性案例制度的規定》征求意見稿，則提出“應當參照執行”，且法官可以在“判決理由”中部分援引指導性案例。案例指導制度的規范性文件制定，在一些學者看來，意味著中國對判例法的借鑒從“紙上談兵”進入到實踐領域。最高法院即將出臺的規定，即是推動案例指導制度規范化的實質性一步。主要涉及指導性案例的來源、發布主體
和程序等內容。在效力上，可能會限于可以作為“裁判理由”，但不能作為“裁判依據”，不能像引用法律條文那樣引用。而多位來自最高法院的權威人士亦坦承相告，“案例指導制度不可能一蹴而就，最終構建起來還有一個相當長的時間。”相比各界的期望，即將出臺的規定還有很大距離。這個距離有多大？2008年的《征求意見稿》有將近30余條，內容比較豐富全面。比如，它規定最高法院以及省級高級法院（含中國人民解放軍軍事法院）可以發布指導性案例（省級法院的發布的案例須報最高法院備案），指導性案例的發布須通過審判委員討論決定發布，最高法院將設立由資深法官和相關專家、學者參加的指導性案例編選委員會參與案例的甄選和初審。最為關鍵的是，這個《征求意見稿》提升了指導性案例的效力，可以作為“裁判案件的依據”。盡管沒有給予指導性案例以正式的法律約束力之“名”，卻已經在實現其實際約束力方面做出了巨大努力。實際上，是否賦予指導性案例強制適用的法律“約束力”，而不僅僅是作為參考的“說服力”，一直是中國發展指導性案例制度的重要瓶頸。但是，如果不邁出這一步，僅靠純粹的參考、指導或借鑒，指導性案例的實質作用將很難發揮，過去多年來的司法實踐即為明證。作為這一制度的推動者，最高法院多年來一直謹言慎行，特別強調中國的案例指導制度對西方的判例法確有借鑒，卻有本質的不同，例如在基本原則方面，強調“尊重”先例原則，而不同于英美法系判例法的“遵守”先例原則。而學界對“指導效力”，也是極盡解讀之能事，例如，“不具有正式的法律效力，但應具有事實上的約束力”，或者引用法理學上的“硬法和軟法”之說，認為指導性案例不具有成文法的剛性約束力，但具有柔性的約束力。而清華大學副教授何海波認為，現行條件下，允許法院在判決書的說理部分援引指導性案例，就會極大地激勵律師和法官適用指導性案例，成為撬動指導性案例制度的杠桿。未來條件成熟時，通過修改《憲法》和三大訴訟法來完善這一制度。
三、英美法系判例法的優點與不足
（一）英美法系判例法的優點主要有：
1、判例法的協調性有助于維護法律的統一性與權威性。判例法是由法官創制的法律,但并非任意創造的,而是在一系列法律原則和條文的約束下進行的,特別是通過嚴格的先例原則保持了判例法的協調性。上級法院判決形成的先例為下級法院判案的“模范”,嚴格而謹慎地遵守先例的結果,造成了法律規則在各個不
同法院間的統一適用。
2、判例法可以保持法律的穩定性和連續性。判例法將對案件判斷的過去價值標準與現在價值標準統一起來，通過將具體事實適用于具體的法律條文中，使人們能夠通過事實理解法律，通過法律去評價事實，筑就了溝通法律與事實之間的橋梁。
3、通過判例可以迅速靈活地反映社會發展對法律調整提出的不同要求，及時確立合乎社會需要的法律規范。成文法考慮的是立法時的社會價值標準，而不是案件發生時的社會價值標準，因此，只要法律沒有改變，不管現實的價值標準同立法時的價值標準發生怎樣的沖突，都只能依照法律的規定處理案件。英美法系判例法情形則不同，在判例法中，法官不僅要遵循先例，而且可以創造先例，這樣既能保持法律的連續性和穩定性，又能適時地使法律適應變化了的社會生活的現實的需要。
4、判例法有利于加強對司法機關的監督，防止法官專斷和任意處理問題。因為判例法的基本要求是將所有的判決公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細地敘述判決的理由，然后通過法律報告的形式，將他們的判決公之于眾。這樣，任何一位法官都要審慎地處理案件，認真地制作判決。
5、判例法可以使人們精確預測自身行為的法律后果。判例法要求在判決書中詳細論述判決理由,并公之于眾,公眾在了解先例的同時獲得了具體生動的預期,減少由于司法專業性極強產生的社會隔離感,而這種預期正是促進司法公正的潤滑劑。
6、判例法有利于不斷總結審判經驗。由于所有判例都是公開的供世人查閱、研究。使得判例這一凝聚著法官智慧、學識與心血的勞動成果不至于被束之高閣，形成浪費。
7、判例法法官并非是法律的“自動售貨機”，而是法律的創造者，這就給法官提出了很高的要求，可以推動法官恪盡職守。因為法官作出的判決將被后人引用，所以在實行判例法國家，法官不僅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的職業道德。
（二）英美法系判例法的主要不足有：
首先，判例法由法官創立，在民主性上有著先天的缺陷的。判例法將創制法
律的權利交給了法官,法官既是立法者,又是執法者,這同西方國家的“三權分立”的理論實際上是相悖的。同理,判例法的形成依賴于個別法官的智慧,盡管他們的法官往往都被看做是公平、正義的化身,但是不可回避的事實是法官也是人,并非圣賢。“智者千慮,必有一失”,人性的弱點有時可能會造成法官進行了錯誤的判斷,創制出了錯誤的判例。正是基于這一原因,在判例法國家必須實行違憲審查制度。
其次，它是在適用時創立的，是溯及既往的法律。由于長期的歷史積累,判例浩如煙海,使得適用判例法國家的訴訟越來越職業化。法官面對一個需要判決的案件,首先要考慮的是如何準確地確定最適用于這個案件的判決先例,并從其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規范適用于當下的案件。律師要做的最重要的事也是從卷帙浩瀚的判例匯編中搜覓出自認為最利于自己的當事人的判例,并精巧地運用區別技術 ,論證什么是先例中的實質性事實以及以這些事實為基礎的對當下的訟案有法律拘束力的判決理由,進而指出據此應作出何判決。這種法律職業化可以看做是法制的一個成就,但是也不可避免地帶來了消極影響。一方面它使得法律離大眾越來越遠,夸張一點講,在判例法國家,離開了律師的幫助,公眾便無法知道到底應當如何生活;另一方面,國家必須花大力氣進行判例的編纂、整理工作,必須增加投入進行法律人才尤其是高水平的律師的培養,結果也會帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費。
第三，它以個別案件為基礎，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的約束力,這就很容易出現一些絕對化的規則,實際上帶有濃厚的形而上學色彩。正因為這一原因,造成了英美法中的一個非常奇特的現象,一方面通過判例創制規則;另一方面又不斷通過判例創制規則的例外。
四、創建我國特色判例指導法的立法建議
中國未來的判例指導法應當是吸收了英美法系判例法的所有優點來彌補我國制定法之不足的各類典型判例，這些典型判例通過最高人民法院依職權在全國法院系統內進行征集和嚴格評選，用公報的形式在全國范圍公布內并實施的規范性判例，這些判例在審判實踐中作為裁判案件的依據的法律制度。我國判例指導法中體現司法統一和公平正義的準則是通過各級法院的優秀法官的努力,按照我國制定法的規定和立法精神，通過典型判例的形式體現司法統一和公平正義。改
革開放三十多年來，各級發院通過各種優秀判例評選，已經積累商量眾多的優秀判例，加之我們所處的計算機時代，在短時間內在我國推行判例法是可行的。
中國未來的判例指導法有利于限制法官的自由裁量權。“遵循”意味著法官的行為受到一定的約束,其行為不是完全自由的,而應受到限制,他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取啟示,并且即使法官是自由的時候,也不是完全的自由,他受到法律制度的紀律約束,并服從社會生活中對秩序的基本要求。通過對法官自由裁量權的限制,以達到使同類案件的當事人受到統一的公正平等的對待,實現法律統一和公平正義的基本目的，使保障同案裁判結果大體一致。指導性案例的約束使得法官在現行立法和司法解釋之外，受到上級法院或本院之前作出的“先例”判決的制約，這樣，可以規范法官自由裁量權的行使，克服地方保護主義、遏制司法腐敗，極大地提高各類案件的調解率、減少上訴率，提高人民群眾對于司法統一和公平正義結果的滿意度。
（二）在沒有判例指導法典型案例覆蓋的案件中仍然采用原有的制定法進行審判，在審判過程中，每一位法官都有可能是該案件的典型判例的創制者，同時如果該法官不認真梳理該案件的法律關系，不認真把握證據規則，得出與未來同樣典型判例距離十分大的裁決，就有可能受到錯案追究。這樣就可以部分地克服“同案不同判”的法律尷尬。使得法官有職業壓力，認真探索自己承辦的案件。
（三）中國未來的判例指導法具有一種有機成長的機制,因而能適應新的情況,具有靈活性，可以隨著制定法的不斷修改而不斷廢立。第一、中國未來的判例指導法可以完善現行法,彌補法律空白。任何一種法律形式都不是完善無缺的,需要其他法律形式拾遺補漏和互相彌合才能良好地實現法治目的。制定法的優點是結構嚴謹、邏輯嚴密、表述準確,使其帶上抽象性、刻板性和繁瑣性的缺陷。法典自頒布之日就以靜止的形式存在,就需要各種配套措施和輔助機制以保證其正常運行和發揮作用。然而,生活并不因為規范的不存在而不產生糾紛,或者不保護這一領域當事人的權益。我國未來的判例法相較法典而言,具有很大的靈活性、應變性和個體針對性,它在某種程度上可以彌補和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所帶來的弊端。第二、中國制定法有的局限性，比如缺乏周延性、具體性和應變性，而案例指導法則能彌補這些不足，填補立法漏洞、細化法律規定，為相同或類似案件提供具體的司法尺度和裁判標準。按照遵循先例的要求，對于
相同或類似情況必須適用相同的規則，遇到“法律漏洞”時，也可以根據先例確立的規則裁判。
康永恒先后有20余篇法學論文在國家級和自治區級核心刊物上發表、擔任6部高等院校法學教材主編。多次參加了中央社會主義學院和內蒙古社會主義學院主辦的民主黨派后備干部培訓班學習。
康永恒學術領域任職:1、內蒙古法學會常務理事、學術委員會委員；2、內蒙古民法、經濟法研究會常務理事。3、內蒙古社會科學院法學研究所特邀研究員，4、內蒙古黨委政法委員會社會治安綜合治理學會特邀法學教授。5、2002年度內蒙古自治區第二屆中青年法學家、2014年度內蒙古自治區資深法學法律專家；6、內蒙古依法治區學法用法講師團特邀教授、內蒙古社會主義學院特邀法學教授、內蒙古大學法學院士研究生導師。
