刘旭 / 同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员
2017年5月18日，根据山西省电力行业协会及18个燃煤发电企业申请，山西发改委组织了一场行政处罚听证会。原因是这些企业因涉嫌价格串谋，违反了《反垄断法》。
该案是《反垄断法》生效近9年来，山西省公开查办的第一个反垄断案件，也是电价市场化进程中全国曝光的首例价格垄断案件。考虑到其他省份也有同类问题，直接关系着电力直销改革成败，因此该案或将成为中国反垄断执法历史上又一个里程碑式的案件。
据报道，2017年3月29日，国家发改委反垄断局会同省反垄断局约谈山西省电力行业协会和省八大发电集团，拟对行协罚款50万元，对51家发电企罚款从上年度相关销售额的6%降低到2%，减少近3.6亿元。
显然，申请听证的发电企业对如此大手笔的从轻发落仍不满意。据“晶见”报道，该案中发电企业绝大多数是国有企业，因此将国有资产保值增值作为自身参与电价操纵的抗辩理由。那么，究竟能否对电力国企价格垄断“法外开恩”呢?
国有企业也须遵守《反垄断法》
《反垄断法》第七条第二款明确规定，在国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，经营者“应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”可见，这些行业的国企理应和民企、外企一样平等适用《反垄断法》。
《反垄断法》2008年8月1日生效以来，发改委系统、工商系统反垄断执法机构都曾查处过国企。
《中国价格监督检查》刊载的2010年价格监督检查司工作大事记披露，国家发改委曾调查过民航、石化行业国企涉嫌违反《反垄断法》的行为。2011年，国家发改委还发起了对中国电信、中国联通的反垄断调查。电信联通虽最终没因此被罚，但该案的曝光仍旧成为国企适用《反垄断法》的一个里程碑。
而工商总局2013年起陆续公开的53件各地反垄断执法案件中，33件涉及国企，多为某一省或某一县市的供电供水、石化、电信等自然垄断企业，烟草、盐业专卖行业，保险业、旅游业、建材业国企涉案也不少见。
只是，相比对中小民营企业、外资企业违反《反垄断法》的处罚力度(如广东海砂案对东莞江海贸易有限公司、深圳东海世纪信息咨询有限公司顶格处罚上年度销售额10%，对美国高通公司、日本捷太格特、爱三、三菱电机、三叶违反该法行为处罚了上年度销售额8%)，发改委对国企违反《反垄断法》的处罚力度普遍偏低，很难惩前毖后。
以发改委系统2013年以来公开查处的反垄断案件为例，对许多违法的国企，无论违法行为持续多久，大都根据《反垄断法》第四十六条，以上年度相关销售额1%的“法定下限”来处罚，且没有没收违法所得，从轻处罚的自由裁量权很大(参见下表举例)。
2013年以来发改委系统反垄断执法中，按上年度相关销售额1%课以罚款，同时既没有被没收违法所得，也没有向受侵害方给予民事赔偿的国有企业。
2013年以来发改委系统反垄断执法中，按上年度相关销售额2%课以罚款，同时既没有被没收违法所得，也没有向受侵害方给予民事赔偿的国有企业。
此外，至今还没有一位国有企业高管因在任内做出所属国企违反《反垄断法》的经营决策而被追究责任。这也会纵容个别国企高管放松合规意识，继续心存侥幸地从事违反《反垄断法》的行为，并以反垄断处罚会危害国有资产保值增值为由，裹挟行业主管部门和国资监管者，施压反垄断执法机构，杯葛反垄断执法工作。
规范恶性价格竞争不能依靠垄断协议
根据“南方能源观察”披露的山西发改委对违法企业下发的预处罚通知，伴随电力体制改革推进，为遏制恶意竞争，山西电力行业协会与发电企业开会制定《自律公约》，将直供售电价格回调至0.3元/千瓦时，最低只许降2分/千瓦时，比2015年改革初期给第一批大用户直供均价0.217元/千瓦时高出不少，更超过2016年第一批大用户直供均价0.133元/千瓦时一倍有余。
由此可见，行业协会最终还是从引导同业竞争者开展良性竞争的“初衷”，回到了限制价格竞争、违反《反垄断法》的“老路”。
事实上，如果有电力龙头企业在相关地域的发电、输配电或上游煤炭生产等相关市场具有市场支配地位，并通过低价排挤竞争对手的话，可以依据《反垄断法》禁止滥用市场支配地位的规定予以查处或起诉。如有发电企业以误导性宣传、虚假报价，扰乱电力直销竞争，也可依据《反不正当竞争法》或《价格法》查处。
电力市场化改革不是违反《反垄断法》的理由
国电集团董事长乔保平在今年2月公开报道中所言：“去年煤炭企业加强自律，协调行动，联合限产，互保力度非常大，煤价不到10个月涨幅达到60%，煤炭企业脱困的问题基本解决。”
其实，国家发改委也早已注意到煤炭行业价格异动，并在2016年11月3日下午召集规范煤炭企业价格行为告诫会，神华、中煤等煤炭业巨头也在当日上午就“步调一致地”将煤炭价格调低了10元/吨。若煤炭企业果真存在违反《反垄断法》的价格操纵行为、或在国家产业政策干预范围之外自行联合限制产量或销量、分割地域市场与客户、串通投标、组织联合抵制，那么下游企业，包括电力企业，都可向发改委或工商系统反垄断执法机构举报、向有管辖权的中级法院起诉，并通过媒体来曝光，监督和防范选择性执法等违反《行政处罚法》的执法行为。
但是，即便上游煤炭行业存在反垄断执法机构应查处但尚未立案或查结，又或并未发现的违法行为，也不是电力企业自身也违反《反垄断法》的理由。
仅以市场化改革与价格竞争引入初期的种种“水土不服”为由主张继续实施价格垄断，限制价格竞争，显然也是不合理的，更是对改革决策、改革定力、改革决心的公然挑战。
据“南方能源观察”透露,2017年2月下旬，国资委起草的《中央发电企业2017年度提质增效专项工作方案》，提到受产能过剩、市场竞价、煤价上涨等诸多因素叠加影响，中央发电企业煤电业务受到重大冲击，所以针对市场化交易部分，要求华能、大唐、华电、国电、国家电投和神华、华润、国投3家所属煤电子企业分区域联合建立协调自律机制，争取年度市场化交易电量不超过规定的上限电量，电价稳定在企业可承受的合理区间内。
如此明显含有限制竞争内容的“工作方案”涉嫌违反《反垄断法》第三十七条有关禁止行政机关滥用行政权力限制竞争的规定，亦有悖《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》中减少干预国企具体经营行为的原则。
电力市场化的改革决心支持反垄断执法
要应对电价改革带来竞争压力，加快兼并重组是唯一出路。今年年初，国资委肖亚庆主任就已提出，推动企业集团层面兼并重组，加快推进钢铁、煤炭、电力业务整合。短时期内，一些电力企业组织的价格垄断协议，借此来推高被收购企业的市场份额和估值，不仅会为电力市场优胜劣汰、兼并重组增加阻力，更会给包括国企在内的下游用电企业增加成本负担。
为给企业实质性地降低负担，2017年5月17日召开的国务院常务会议提出，推进省级电网输配电价改革，合理降低输配电价格，扩大发电企业和用户直接交易规模，调整电价结构。可见，国务院改革决心已定，国企与国资监管机构不能，更不应再以“国有资产保值增值”，作为违反《反垄断法》的理由，逃脱《反垄断法》与市场竞争的双重约束。
如果纵容国有企业经理人通过从事违反《反垄断法》的限制竞争行为来满足考核，那么，根据2017年4月27日国务院通过的《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》，在向以管资本为主的监管体制过渡时，原有的国企利润水平，盈利能力就会因缺乏反垄断执法、缺乏有效竞争的约束，而被打上问号。这无疑会扰乱国企监管对国有资产的评估体系，扭曲考核指标，在破坏相关市场有效竞争的同时，影响国家依托市场竞争优化国有资产配置的改革实践。
综上，全国各地的反垄断执法机构在社会与媒体监督下，从严查处电力行业各环节的限制竞争行为、纠正地方政府滥用行政权力限制电力市场竞争的行为，是切实保障全面深化电力市场改革如期顺利推进的客观需要，也是顾全实体经济转型升级、触底反弹这个大局的客观需要。查处重点改革领域的国企违法行为，“法外开恩”不应是反垄断执法机构的选项。
