劉旭 / 同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員

　　2017年5月18日，根據山西省電力行業協會及18個燃煤發電企業申請，山西發改委組織了一場行政處罰聽證會。原因是這些企業因涉嫌價格串謀，違反了《反壟斷法》。

　　該案是《反壟斷法》生效近9年來，山西省公開查辦的第一個反壟斷案件，也是電價市場化進程中全國曝光的首例價格壟斷案件。考慮到其他省份也有同類問題，直接關系着電力直銷改革成敗，因此該案或將成為中國反壟斷執法歷史上又一個里程碑式的案件。

　　據報道，2017年3月29日，國家發改委反壟斷局會同省反壟斷局約談山西省電力行業協會和省八大發電集團，擬對行協罰款50萬元，對51家發電企罰款從上年度相關銷售額的6%降低到2%，減少近3.6億元。

　　顯然，申請聽證的發電企業對如此大手筆的從輕發落仍不滿意。據“晶見”報道，該案中發電企業絕大多數是國有企業，因此將國有資產保值增值作為自身參與電價操縱的抗辯理由。那麼，究竟能否對電力國企價格壟斷“法外開恩”呢?

　　國有企業也須遵守《反壟斷法》

　　《反壟斷法》第七條第二款明確規定，在國有經濟佔控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，經營者“應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”可見，這些行業的國企理應和民企、外企一樣平等適用《反壟斷法》。

　　《反壟斷法》2008年8月1日生效以來，發改委系統、工商系統反壟斷執法機構都曾查處過國企。

　　《中國價格監督檢查》刊載的2010年價格監督檢查司工作大事記披露，國家發改委曾調查過民航、石化行業國企涉嫌違反《反壟斷法》的行為。2011年，國家發改委還發起了對中國電信、中國聯通的反壟斷調查。電信聯通雖最終沒因此被罰，但該案的曝光仍舊成為國企適用《反壟斷法》的一個里程碑。

　　而工商總局2013年起陸續公開的53件各地反壟斷執法案件中，33件涉及國企，多為某一省或某一縣市的供電供水、石化、電信等自然壟斷企業，煙草、鹽業專賣行業，保險業、旅游業、建材業國企涉案也不少見。

　　只是，相比對中小民營企業、外資企業違反《反壟斷法》的處罰力度(如廣東海砂案對東莞江海貿易有限公司、深圳東海世紀信息諮詢有限公司頂格處罰上年度銷售額10%，對美國高通公司、日本捷太格特、愛三、三菱電機、三葉違反該法行為處罰了上年度銷售額8%)，發改委對國企違反《反壟斷法》的處罰力度普遍偏低，很難懲前毖後。

　　以發改委系統2013年以來公開查處的反壟斷案件為例，對許多違法的國企，無論違法行為持續多久，大都根據《反壟斷法》第四十六條，以上年度相關銷售額1%的“法定下限”來處罰，且沒有沒收違法所得，從輕處罰的自由裁量權很大(參見下表舉例)。　　

　　2013年以來發改委系統反壟斷執法中，按上年度相關銷售額1%課以罰款，同時既沒有被沒收違法所得，也沒有向受侵害方給予民事賠償的國有企業。　

　　2013年以來發改委系統反壟斷執法中，按上年度相關銷售額2%課以罰款，同時既沒有被沒收違法所得，也沒有向受侵害方給予民事賠償的國有企業。

　　此外，至今還沒有一位國有企業高管因在任內做出所屬國企違反《反壟斷法》的經營決策而被追究責任。這也會縱容個別國企高管放松合規意識，繼續心存僥幸地從事違反《反壟斷法》的行為，並以反壟斷處罰會危害國有資產保值增值為由，裹挾行業主管部門和國資監管者，施壓反壟斷執法機構，杯葛反壟斷執法工作。

　　規范惡性價格競爭不能依靠壟斷協議

　　根據“南方能源觀察”披露的山西發改委對違法企業下發的預處罰通知，伴隨電力體制改革推進，為遏制惡意競爭，山西電力行業協會與發電企業開會制定《自律公約》，將直供售電價格回調至0.3元/千瓦時，最低只許降2分/千瓦時，比2015年改革初期給第一批大用戶直供均價0.217元/千瓦時高出不少，更超過2016年第一批大用戶直供均價0.133元/千瓦時一倍有余。

　　由此可見，行業協會最終還是從引導同業競爭者開展良性競爭的“初衷”，回到了限制價格競爭、違反《反壟斷法》的“老路”。

　　事實上，如果有電力龍頭企業在相關地域的發電、輸配電或上游煤炭生產等相關市場具有市場支配地位，並通過低價排擠競爭對手的話，可以依據《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位的規定予以查處或起訴。如有發電企業以誤導性宣傳、虛假報價，擾亂電力直銷競爭，也可依據《反不正當競爭法》或《價格法》查處。

　　電力市場化改革不是違反《反壟斷法》的理由

　　國電集團董事長喬保平在今年2月公開報道中所言：“去年煤炭企業加強自律，協調行動，聯合限產，互保力度非常大，煤價不到10個月漲幅達到60%，煤炭企業脫困的問題基本解決。”

　　其實，國家發改委也早已注意到煤炭行業價格異動，並在2016年11月3日下午召集規范煤炭企業價格行為告誡會，神華、中煤等煤炭業巨頭也在當日上午就“步調一致地”將煤炭價格調低了10元/噸。若煤炭企業果真存在違反《反壟斷法》的價格操縱行為、或在國家產業政策干預范圍之外自行聯合限制產量或銷量、分割地域市場與客戶、串通投標、組織聯合抵制，那麼下游企業，包括電力企業，都可向發改委或工商系統反壟斷執法機構舉報、向有管轄權的中級法院起訴，並通過媒體來曝光，監督和防范選擇性執法等違反《行政處罰法》的執法行為。

　　但是，即便上游煤炭行業存在反壟斷執法機構應查處但尚未立案或查結，又或並未發現的違法行為，也不是電力企業自身也違反《反壟斷法》的理由。

　　僅以市場化改革與價格競爭引入初期的種種“水土不服”為由主張繼續實施價格壟斷，限制價格競爭，顯然也是不合理的，更是對改革決策、改革定力、改革決心的公然挑戰。

　　據“南方能源觀察”透露,2017年2月下旬，國資委起草的《中央發電企業2017年度提質增效專項工作方案》，提到受產能過剩、市場競價、煤價上漲等諸多因素疊加影響，中央發電企業煤電業務受到重大沖擊，所以針對市場化交易部分，要求華能、大唐、華電、國電、國家電投和神華、華潤、國投3家所屬煤電子企業分區域聯合建立協調自律機制，爭取年度市場化交易電量不超過規定的上限電量，電價穩定在企業可承受的合理區間內。

　　如此明顯含有限制競爭內容的“工作方案”涉嫌違反《反壟斷法》第三十七條有關禁止行政機關濫用行政權力限制競爭的規定，亦有悖《國務院國資委以管資本為主推進職能轉變方案》中減少干預國企具體經營行為的原則。

　　電力市場化的改革決心支持反壟斷執法

　　要應對電價改革带來競爭壓力，加快兼並重組是唯一出路。今年年初，國資委肖亞慶主任就已提出，推動企業集團層面兼並重組，加快推進鋼鐵、煤炭、電力業務整合。短時期內，一些電力企業組織的價格壟斷協議，借此來推高被收購企業的市場份額和估值，不僅會為電力市場優勝劣汰、兼並重組增加阻力，更會給包括國企在內的下游用電企業增加成本負擔。

　　為給企業實質性地降低負擔，2017年5月17日召開的國務院常務會議提出，推進省級電網輸配電價改革，合理降低輸配電價格，擴大發電企業和用戶直接交易規模，調整電價結構。可見，國務院改革決心已定，國企與國資監管機構不能，更不應再以“國有資產保值增值”，作為違反《反壟斷法》的理由，逃脫《反壟斷法》與市場競爭的雙重約束。

　　如果縱容國有企業經理人通過從事違反《反壟斷法》的限制競爭行為來滿足考核，那麼，根據2017年4月27日國務院通過的《國務院國資委以管資本為主推進職能轉變方案》，在向以管資本為主的監管體制過渡時，原有的國企利潤水平，盈利能力就會因缺乏反壟斷執法、缺乏有效競爭的約束，而被打上問號。這無疑會擾亂國企監管對國有資產的評估體系，扭曲考核指標，在破壞相關市場有效競爭的同時，影響國家依托市場競爭優化國有資產配置的改革實踐。

　　綜上，全國各地的反壟斷執法機構在社會與媒體監督下，從嚴查處電力行業各環節的限制競爭行為、糾正地方政府濫用行政權力限制電力市場競爭的行為，是切實保障全面深化電力市場改革如期順利推進的客觀需要，也是顧全實體經濟轉型升級、觸底反彈這個大局的客觀需要。查處重點改革領域的國企違法行為，“法外開恩”不應是反壟斷執法機構的選項。