【香港商報網訊】本報記者王思娜報道：2016年5月9日，法學專家康永恒講：我國合同法基於婚姻顯著的人身色彩在對合同進行定義時，明確地將婚姻這一民事法律關系排除在其調整的范圍之外，主要原因是似乎害怕褻瀆婚姻的神聖和美好。我們在婚姻方面在一直靠信仰淨化人的心靈，卻沒有用契約精神強調人的責任。目前，越來越不斷攀升的離婚率(又稱離婚的風潮)不但嚴重地破壞了家庭的穩定和社會的安定，給我們社會主義和諧社會帶來了極大的內傷，而且代價極低，現行的婚姻在有些方面上助長了許多不道德和違反婚姻法律制度的行為發生，許多人毫無顧忌地濫用了我國現行婚姻制度離婚自由的法律權利，將其推向了極端，凸顯了我國婚姻法律制度在婚姻登記和婚姻解除制度立法方面存在的一些過分信任我國公民思想道德覺悟較高的誤區。為了解決這些問題，筆者建議從古老契約角度來重新看待婚姻法律制度，應當是解決我國現行婚姻狀況的一個行之有效的好的做法。
一、婚姻契約論的社會價值
在西方社會，婚姻可以理解為一個契約，一個以人身契約為主、以財產契約為輔的複合型契約關系。契約的第一要義是契約自由，簽合同的當事人雙方要平等和自願;契約的第二要義是契約的相對性，契約只在合同當事人雙方之間有效，對合同當事人雙方之外的人無效。男女二人自願簽訂個婚姻合同，合同主體是自己而非父母，婚姻可以是一種契約關系。婚姻契約的最大貢獻在於，它否定了婚姻乃神作之合的宗教教條，打碎了封建包辦和買賣婚姻的桎梏，把婚姻締結權和解除權重返婚姻當事人，打破了婚姻不可離異性的神話，充分體現了當事人的意思自治。
在古代西方社會和中國一樣，婚姻的締結權利也完全是由男女雙方的家長包辦，婚姻當事人只能服從家長和上帝的安排，無法擁有表達個人意志的權利。尤其是女性不過是生育後代的工具，在法律地位上只是男性的附庸。據此來說，這段時期的婚姻根本不會尊重婚姻當事人的意思自治，婚姻契約也不可能有存在的基礎。直到資產階級啟蒙時期，由於受到人文主義思想的影響，西方社會掀起了"婚姻還俗運動"，又與宗教改革互相配合，開始否認婚姻的宗教色彩。在資產階級"自由、平等、博愛"精神的倡導下，婚姻被視為世俗的契約關系的思想風靡一時。婚姻自由也被宣布為一種天賦人權。
資產階級革命勝利後，自1789年法國《憲法》第七條宣布："法律上承認婚姻是一種民事契約"。《拿破侖民法法典》第144條、第146條和第147條，肯定了一般民事上的婚姻是契約以來，西方主要國家在憲法、親屬法或婚姻家庭法中，幾乎都規定了類似的條款。此後，迄今數百年，諸多國家的法律也相繼承認了結婚自由和離婚自由，婚姻自由成為現代社會諸國法律公認的一個原則。由此開始，婚姻帶有了合同或者契約的特征。婚姻當事人必須在雙方合意，達成一致的"意思表示"情況下，再到相關機構履行相關的儀式或者手續，婚姻才即告成立。
二、我國《婚姻法》中存在的契約成份
如我國《婚姻法》第五條規定，“結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以幹涉。”充分尊重了婚姻當事人雙方的婚姻自由。雖說婚約在我國不具有法律約束力，但是在解除婚約的時候，可能會引起一定的財產等糾紛，仍舊需要通過法律的途徑來予以解決和得到保護。對此，應區分情況給妥善解決。如按照傳統習俗，男女雙方在訂婚時給付了一部分彩禮，但最後卻未能締結良緣，而讓給付彩禮的一方遭受了一定物質的損失。最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(二)第十條明文規定了在這種情況下，給付彩禮的一方完全可以要求收受彩禮的一方返還彩禮。婚姻自由的這一原則也充分體現在男女雙方在人身、財產等家庭權利與義務的平等享有和分擔上。婚姻當事人具有各自使用自己姓名的權利，享有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，擁有對各自財產性質進行約定的權利，享有平等處理雙方財產的權利，同時,男女雙方也平等地承擔著一定的家庭義務和責任，如都有計劃生育的義務，都有撫養子女、贍養老人的義務，相互之間還負有著相互忠實、相互協助的義務。雖說，這些權利與義務在很大程度上法律都做出了明確的規定，但這種規定完全是基於婚姻的的社會職能及其價值而作出的一種法律強制性規定，其本身就是婚姻契約的最基本條款，是婚姻當事人應當所遵循的，體現的仍是當事人的一種自由意志，只不過是以法律的形式而予以強化了，要求婚姻當事人需要嚴格的按照這些內容來履行。
離婚形態是婚姻的終結形態，是夫妻關系借以消滅的法律事實，同樣需要遵循婚姻自由的原則。雖說，離婚最終需要通過婚姻登記機關或人民法院來予以宣布，但無論協議還是就訴訟的方式，都需要以男女雙方對婚姻、財產分割、子女撫養的自由意志為前提。只有在雙方意志完全對立，無法達成一致協議，而又無事先約定的情況下，相應部門才可通過其所掌握的公權力來予以居中裁決。《婚姻法》第三十九條規定，離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理：協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。
三、婚約與契約的六個方面的一致性
(一)婚約與契約在原則上的一致性
合同法的基本原則，如平等原則、自願原則、公平原則、誠信原則等都自然而然地與婚姻法相契合。訂立合同的目的是履行合同，使合同中的可能性權利義務變成現實性權利義務，合同的履行是合同的核心。《合同法》第60條第1款規定：當事人應當按照約定全面履行自己的義務，指出了“合同全面履行的原則”;第69條至72條則規定了“協作履行的原則”。以上履約原則，也適用於婚姻關系。婚姻關系是一種包含人身、財產、行為內容，承載社會、倫理、道德、法律使命的複合關系。公平原則不光是契約關系的核心，更是婚姻關系的基石。缺乏公平的婚姻關系必然意味著向傳統的男權家庭的回歸，它不光是婚姻家庭的腐蝕劑，更是民主法治的絆腳石。誠信則更是婚姻關系的生命和靈魂，是婚姻關系維系的重要保證。
(二)婚約與契約在成立條件上的一致性
根據《合同法》第2條第1款的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第2款又規定婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他的法律規定。該條規定揭示了契約與婚姻的兩大根本相同之處：第一婚姻是一種協議，只是因為這種協議關涉人身關系，故應適用其他法律法規。它實質上使合同法與婚姻法形成了一般法與特別法的關系;第二婚姻與其他協議一樣，是設立、變更和終止民事權利義務的協議。實踐中，合同的成立及生效，往往需要滿足相應的法定條件。《合同法》第9條第1款規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和行為能力。”第10條第1款規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”，第2款規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”這種要件限定，在婚姻合同的締結中表現得更為嚴格。《婚姻法》第5條規定：“結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或第三者加以幹涉。”這是關於意思表示真實的要求;第6條是關於結婚年齡，第7條是關於結婚行為能力的要求;第8條是關於結婚形式要件的要求，婚姻必須采用法定登記形式。
(三)婚約當事人的契約性地位與契約當事人地位的一致性
婚約當事人在婚姻中地位的契約性表現在：雙方當事人必須履行因婚姻而產生的權利和義務，不得隨意解除婚約。在法定或約定解除婚姻時，要承擔像違反契約一樣的法律責任，如離婚時對困難一方的經濟幫助、離婚後對未成年子女的撫養、離婚補償以及離婚損害賠償等。因此，婚姻的契約性能促使當事人更好的履行婚姻義務，保護當事人在婚姻中的法律地位，避免出現包辦婚姻和買賣婚姻以及其它不平等現象。婚姻契約性能更好的尊重婚姻當事人的意思自治，夫妻雙方通過協商，對婚前財產、婚姻存續期間的所得、對婚後的住址、子女的撫養、教育以及姓氏等進行約定，可以減少家庭中的矛盾和糾紛。婚姻的契約性要求婚姻當事人具有完全民事行為能力，這也為許多國家規定未達法定婚齡者及無行為能力者的婚姻無效或可撤銷提供了理論基礎。對婚姻契約規定了解除的法律後果，可以防止借婚姻自由之名而隨意解除婚姻，有利於婚姻的穩定。
(四)婚約與契約的無效與可撤銷的一致性
契約是締約雙方合意的結果，並非一經訂立就牢不可破，出於對善良和公共利益的保護，世界各國都無一例外地在合同法或相關法規中規定了訂立契約時必須遵守的原則。《合同法》除了規定平等、自願、公平、誠信的基本原則，又規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益”，一旦有違這些基本原則，便可申請撤銷合同或宣告合同無效。《合同法》第52條規定了可以宣告合同無效的情形：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的;2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的;3、以合法形式掩蓋非法目的的;4、損害社會公共利益的;5、違反法律、行政法規的強制性規定的。《婚姻法》第10條規定的婚姻無效的情形有：1、重婚的;2、有禁止結婚的親屬關系的;3、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治愈的;4、未到法定婚齡的。盡管規定側重點不同，最終都是為了維護國家、社會、民族及相關人的利益。《合同法》第54條規定了合同可撤銷的兩種情形：1、因重大誤解而訂立的合同;2、在訂立合同時顯失公平的。《婚姻法》第11條規定了婚姻可撤消的一種情形：即脅迫結婚。兩部法律對違反真實意思的合同和婚姻采用了相同的救濟方式：宣布無效或可撤消。
(五)離婚的契約性和契約解除的一致性
離婚一般有兩種途徑，一是協議離婚，一是法院判決離婚。協議離婚是夫妻雙方就離婚事項達成協議而結束婚姻關系。具有明顯的契約性，是對婚姻契約的解除。協議離婚完全尊重雙方當事人的意志，只要雙方安排好未成年子女的生活事項，法院不作幹涉。
判決離婚是有法律規定的可以離婚的原因時，夫妻一方在對方不願離婚時則其可以向法院提起離婚之訴，請求法院強行解除婚姻。判決離婚實際是法律賦予當事人契約解除權行使的結果，在一方違背婚姻契約給對方造成損失(物質上、身體上、精神上的損失)時，另一方有權行使解除權而解除婚姻契約，解除權是典型的契約性權利。
(六)離婚違約責任與合同違約責任的一致性
《合同法》在第107至122條對違約責任及救濟方法做了相應的規定，包括應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。《婚姻法》第46條規定離婚中無過錯方有權請求損害賠償的情形：1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的。對於婚姻而言，救濟方式不外兩種：解除婚姻和損害賠償。同時，契約的解除和婚姻的解除一樣，當事人之間的權利義務關系並未完全終止。根據《聯合國國際貨物銷售公約》的規定，合同解除後，合同各方對已進入履約狀態的標的物單方或相互負有合理注意之義務。依據《合同法》，合同解除後當事人仍應負保密、告知、提示、轉移證件、注銷登記等後合同義務。而《婚姻法》第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方從其住房等個人財產中給以適當的幫助。”離婚時對生活困難一方的經濟幫助正如合同解除後的後合同義務一樣，是夫妻扶養義務在離婚後的延伸。
四、將締結婚姻契約作為結婚登記的前置程序的立法建議
建議在我國《婚姻法》和《婚姻登記條例》中加入“婚姻雙方當事人在結婚登記前應當在婚姻登記領取婚姻契約正式文本，依法締結婚姻契約，將該契約在婚姻登記機關備案後之後再進行婚姻登記。”筆者認為該契約的內容應當以我國《婚姻法》中相關的法律規定為基礎，設計一個全國通用的婚姻契約定式合同作為結婚登記的前置程序。通過當事人雙方認真要約和承諾簽訂婚姻契約的過程，對於婚姻雙方當事人至少可以起到如下作用：一是在即將結婚人群中宣傳和普及了我國《婚姻法》;二是克服了結婚雙方當事人不好意思談及婚姻權利義務和及財產安排的溫情障礙，可以使他們理性的態度地對待婚姻、家庭和財產;三是強化了他們履行婚姻契約的法律責任感和法律意識，培養了對於婚姻契約內容的敬畏感;四是鼓勵了認真履行合同的行為，從社會基本的細胞——家庭中直接培養了誠實信用的良好人類品質：五是可以直接降低離婚率，維護了我國社會的基本穩定，為建立和諧社會直接做出了最大貢獻。
總之，我國通過修改法律，賦予婚姻的契約性能促使婚姻當事人更好的履行婚姻義務，保護當事人在婚姻中的法律地位，避免出現包辦婚姻、買賣婚姻和視婚姻如兒戲等現象。婚姻契約性能更好的尊重婚姻當事人的意思自治，夫妻雙方通過協商，對婚前財產、婚姻存續期間的所得、對婚後的住址、子女的撫養、教育以及姓氏等進行約定，可以減少家庭中的矛盾和糾紛。婚姻的契約性要求婚姻當事人具有完全民事行為能力，這也為未達法定婚齡者及無行為能力者的婚姻無效或可撤銷提供了證據基礎。婚姻契約約定了解除違約的法律後果，可以防止借婚姻自由之名而隨意解除婚姻，有利於婚姻的穩定。
附：
《婚姻契約》(原則建議稿)
甲方(男方)：姓名 出生年月 民族 出生地 工作單位 家庭住址 。身份證號： (以下稱甲方)
乙方(女方)：姓名 出生年月 民族 出生地 工作單位 家庭住址 。身份證號： (以下稱乙方)
婚姻本身就是男女雙方以永久共同生活為目的兩性結合。不論是男方還是女方都應當遵守他們向對方所作出的婚姻承諾，違約方要承擔像違反契約一樣的法律責任。根據我國《婚姻法》和我國《婚姻登記條例》的相關規定，甲乙雙方在結婚登記前按照合同自由原則訂立該契約。
一、婚前財產的約定：
根據我國《婚姻法》第十九條的規定，夫妻之間對各自財產作出約定的，應當遵從其約定，依約定來界定財產的性質。現將屬於甲乙雙方各自的財產進行登記：
(一)婚前甲方財產的具體約定：
(二)婚前乙方財產的具體約定：
(三)以其他形式取得的財產及其歸屬具體約定：
二、日常婚姻生活的約定：
我國《婚姻法》第四條規定了，夫妻之間應當互相忠實，互相尊重。
(一)夫妻雙方的身份的具體約定。
(二)夫妻關系存續期間的財產約定：
(三)夫妻一方違背夫妻之間的忠實義務，實際上是對雙方婚姻家庭的破壞，其應當對其過錯行為承擔責任。具體的責任方式主要體現在離婚時財產的分割上少分或不分，而保護無過錯或受害的一方。具體約定：
(四)若一方因意外事故或疾病而造成產生生活不能自理的情況下，另一方不得擅自另結新歡棄一方於不顧。否則，違約方將所有婚前婚後的財產財物全部歸於受害方所有。具體約定：
(五)若一方於另一方前身故，而另一方父母還在世，生存方方需代另一方照顧雙親。具體約定：
三、法定或約定解除婚姻時的約定：
我國《婚姻法》在處理離婚問題時的相關規定精神，
(一)對未成年子女的撫養的具體約定：
(二)離婚時對困難一方的經濟幫助具體約定：
(三)離婚補償具體約定：
(四)離婚損害賠償具體約定：
